La postdatazione dell’assegno alla luce della recente giurisprudenza di legittimità

Avv. Silvia Galletti

Per assegno postdatato si intende un assegno bancario o postale nel quale viene apposta una data futura rispetto a quella di emissione dell’assegno stesso.

L’emissione di assegni postdatati è sanzionata dalla legge, essendo l’assegno uno strumento di pagamento e non un titolo di credito.

L’illegittimità della postdatazione si giustifica laddove si tenga conto che per effetto dell’apposizione di una data successiva all’emissione dell’assegno, quest’ultimo si trasforma  in qualcosa che non è, ovvero in una cambiale, evadendo però il pagamento della relativa imposta di bollo.

Malgrado ciò, in Italia la pratica consistente nell’emissione di assegni postdatati è ancora molto diffusa.

La ratio sottesa all’utilizzo di tale strumento consiste sostanzialmente nel rinviare il momento dell’effettivo pagamento di merci o servizi: pensiamo alla necessità di sostenere una spesa ma di essere momentaneamente sprovvisto dei soldi necessari.

In sostanza, con l’emissione di un assegno postdatato andiamo a rilasciare al creditore un titolo a garanzia della prestazione e a prorogare il momento dell’effettivo pagamento. Il beneficiario d’altro canto avrà tra le mani un titolo da utilizzare nei tempi concordati in grado di costituire una valida “garanzia” assimilabile, per certi versi, a una cambiale.

Sotto il profilo sanzionatorio, a partire dal 1999, l’emissione di assegni postdatati non dà più luogo a fattispecie penale bensì alla sola condotta sanzionabile amministrativamente per l’evasione del bollo.

Occorre, infatti, tenere ben presente che l’intestatario potrebbe erroneamente, o meno, mettere all’incasso l’assegno anche prima della data stabilita.

In tal caso, la banca non solo procederà con il pagamento dell’assegno, ma avrà anche l’obbligo di segnalare all’Ufficio del Registro colui che ha emesso l’assegno, per evasione dell’imposta di bollo. Per questo tipo di evasione si applica solo una sanzione pecuniaria.

E cosa succede qualora chi ha emesso l’assegno postdatato decidesse di annullarlo quando è già in mano al creditore?

Annullare un postdatato non è certamente un’operazione semplice e, soprattutto, non è fatto esente dall’applicazione di sanzioni.

In dottrina, si ritiene che la soluzione migliore sia quella di effettuare una denuncia di smarrimento da recapitare all’istituto di credito il quale provvederà a non eseguire alcun pagamento dell’assegno denunciato nel momento in cui qualcuno tenterà di riscuoterlo.

Sotto il profilo strettamente normativo, l’illegalità dell’assegno post-datato si desume dal combinato disposto degli artt. 1 e 31 del Regio Decreto 1736 del 21/12/1933.

All’art. 1 del titolo 1, capo 1, la norma prescrive tra gli elementi essenziali al n. 5) “l’indicazione della data e del luogo dove l’assegno bancario è emesso” e l’art. 31 prescrive:”L’assegno bancario è pagabile a vista. Ogni contraria disposizione si ha per non scritta. L’assegno bancario presentato al pagamento prima del giorno indicato come data di emissione è pagabile nel giorno di presentazione”.

Una volta verificata, la postdatazione cosa rende nullo?

Secondo l’orientamento originario, la postdatazione non determinava di per sé la nullità dell’assegno bancario, ma comportava soltanto la nullità del relativo patto di contrarietà a norme imperative, poste a tutela della buona fede e della regolare circolazione dei titoli di credito, consentendo al creditore di esigere immediatamente il suo pagamento.

Nella sostanza, l’assegno bancario postdatato doveva considerarsi venuto ad esistenza, al pari dell’assegno regolarmente datato, come titolo di credito e mezzo di pagamento al momento stesso della sua emissione che, come noto, avviene con il distacco dalla sfera giuridica del traente ed il passaggio nella disponibilità del prenditore (Cass. civ., Sez.II,31/10/2006,n. 2160) .
Pertanto presumendo la buona fede del prenditore e dando per certo che lo stesso non abbia voluto scientemente arrecare un danno al debitore violando così il patto di non presentazione al pagamento prima di una determinata scadenza, questi è legittimato a richiederne il pagamento a vista non producendo, tra l’altro,  un illecito ai sensi dell’art. 2739 c.c. (Cass. Civ. 11 febbraio 1978, n. 627).
Laddove, tuttavia, all’atto della presentazione del titolo di credito il conto corrente bancario di riferimento fosse privo della necessaria disponibilità, al fine di procedere al protesto,  l’art. 121 della Legge sull’assegno bancario impone la regolarizzazione fiscale a carico del presentatore del titolo; ciò al fine di garantire la parificazione dell’assegno alla cambiale.

La regolarizzazione fiscale dell’assegno non lo rende, però, una vera e propria cambiale, in quanto nel caso di indisponibilità delle somme o nel caso vi sia stata la revoca dell’autorizzazione da parte della banca per l’emissione, il titolo o i titoli devono essere consegnati nelle mani di un Pubblico Ufficiale affinché questi proceda con il protesto contro il debitore (firmatario dell’assegno).
Infatti, al fine, di poter procedere al protesto del titolo postdatato,  nel caso in cui questo non possa assolvere alla sua funzione di pagamento,  il prenditore dovrà a propria cura recarsi all’Agenzia delle Entrate e sobbarcarsi sia dell’imposta dovuta e sia dell’eventuale sanzione minima.
A detta imposta con la relativa sanzione, il presentatore dell’assegno bancario postdatato dovrà pagare anche le spese notarili per il protesto, il tutto affinché il titolo abbia i requisiti indispensabili per l’efficacia esecutiva ed eviti un eventuale opposizione del debitore all’esecuzione, atta a contestare detta efficacia, sia per la postdatazione e sia per la non regolarizzazione fiscale, detti costi e sanzioni sono comunque, anticipati dal prenditore dell’assegno, ma nella procedura esecutiva saranno posti ad esclusivo carico del debitore (Cass. 21 gennaio 1985, n.191, in “Mass. Uff.438413”).

Il principio enunciato circa la nullità del solo patto di garanzia anziché del titolo  è stato superato da una recente pronuncia della prima sezione della Suprema Corte di Cassazione che con la sentenza n. 10710 del 24/05/2016 ha posto il principio in base al quale “L’emissione di un assegno in bianco o postdatato è contraria alle norme imperative (all’ordine pubblico e al buon costume sancito dall’art. 1343 c.c.) contenute negli artt. 1 e 2 R.D. n. 1736/33 e pertanto, se consegnato al fine di garanzia del debito, rende nullo il sottostante patto” (in “Diritto&Giustizia 2016,25 maggio”).

Contestualmente viene considerata sussistente la promessa di pagamento di cui all’articolo 1988 del codice civile.

Nella sostanza, oggi, é nullo il decreto ingiuntivo che il creditore ottiene sulla base di un assegno postdatato rilasciatogli dal debitore.

Il fondamento della nullità va individuato nel fatto che l’assegno è pagabile a vista e ogni accordo diverso da tale regola è nullo.

Dunque, il patto tra creditore e debitore con cui quest’ultimo conferisce al primo un assegno postdatato a garanzia di un futuro pagamento è nullo.

Il risultato spiazzerà numerosi creditori che, sino ad oggi, hanno utilizzato l’assegno postdatato come forma di tutela nei confronti del debitore per tutti i casi in cui il pagamento viene concordato a rate o per un momento futuro. Viene infatti spesso convenuto tra le parti il rilascio di un titolo con l’importo dell’intero credito con data successiva alla scadenza del debito, di modo ché qualora il debitore non paghi quanto concordato, il creditore può portare in banca l’assegno e ottenere i soldi o, in alternativa, consegnare il titolo all’ufficiale giudiziario e procedere con il pignoramento.

Dunque, tutto questo da oggi sarà inutile perché la sentenza della Cassazione rischia di rendere l’assegno postdatato carta straccia.

Sino a ieri la giurisprudenza ha sempre affermato che il patto di postdatazione si considera nullo, ma l’assegno postdatato rimane ugualmente valido, con la differenza che il creditore poteva portarlo alla banca, per il pagamento, in qualsiasi momento (previa regolarizzazione dell’imposta di bollo e delle sanzioni). Dunque, sostanzialmente, l’assegno manteneva tutto il suo valore di titolo esecutivo, specie una volta superata la data “futura” in esso riportata.

Con la recente pronuncia, però, la Corte ha revocato la possibilità di ottenere, con l’assegno postdatato un decreto ingiuntivo, che quindi, se emesso, potrà essere opposto dal debitore entro 40 giorni e revocato.

Conseguentemente, ogni funzione di garanzia all’assegno postdato viene di fatto negata da oggi in poi.

Il danno, però, non è solo per il creditore, ma anche per il debitore che, in questo modo, poteva acquistare “fiducia” agli occhi del primo, nel momento in cui la promessa di pagamento fosse stata avvalorata dal rilascio del titolo.

In conclusione, anche alla luce del recente orientamento giurisprudenziale, l’emissione di assegni postadati è una pratica da evitare: mentre la cambiale garantisce chi la emette che chi la riceve non potrà incassarla prima della scadenza, l’assegno postdatato non concede alcuna garanzia.

A ciò si aggiungano le alte sanzioni previste per l’evasione della imposta di bollo.

Va inoltre detto che nel caso venga smarrito o si intenda bloccare un assegno postdatato, la procedura si complica non poco visto che di fatto sarà necessario auto denunciarsi di avere emesso un assegno postdatato per potere accedere alle tutele legali del caso.

Per questi motivi è preferibile attendere la scadenza esatta prima di emettere un assegno, o in alternativa utilizzare la cambiali, che sono gli strumenti previsti dalla legge nel momento in cui si vuole fornire un titolo la cui scadenza è futura rispetto a quella nella quale viene consegnato.

Diverso dall’ipotesi di un assegno postdatato è l’assegno privo di data.

E’ utile ricordare che il Regio Decreto del 21/1/1933 n. 1736, all’art. 1, indica gli elementi essenziali che deve contenere un assegno bancario e cioè:

  1. la denominazione di assegno bancario (“chèque”) inserita nel contesto del titolo ed espressa nella lingua in cui esso è redatto;
  2. l’ordine incondizionato di pagare una somma determinata (certa nel suo ammontare ed indicata in lettere e/o cifre: in caso di differenza tra le due indicazioni prevale la somma indicata in lettere; l’assegno invece vale per la somma minore se essa è stata scritta più volte, in lettere e/o cifre);
  3. il nome di chi è designato a pagare (trattario) (l’art. 3 prevede a pena di nullità che il trattario sia un banchiere: fanno eccezione i titoli emessi o pagabili al di fuori del territorio dello Stato);
  4. l’indicazione del luogo di pagamento (in mancanza di tale indicazione l’assegno non è nullo, ma è pagabile nel luogo indicato accanto al nome del trattario);
  5. l’indicazione della data e del luogo dove l’assegno bancario è emesso;
  6. la sottoscrizione di colui che emette l’assegno bancario (traente).

Sempre il Regio Decreto in commento, all’art. 2, comma 1, dispone che “il titolo nel quale manchi alcuno dei requisiti indicati nell’articolo precedente non vale come assegno bancario”.

L’assegno senza data è, quindi, radicalmente nullo, essendo privo, appunto, di uno dei requisiti fondamentali che deve possedere un assegno; tant’è vero che il medesimo costituisce solo una promessa di pagamento, la quale non è assistita da quegli strumenti di “pressione” che invece prevede la legge per i titoli esecutivi (appunto l’esecutività, l’elevazione del protesto, etc.).  Si noti, tra l’altro, che è priva di efficacia l’eventuale delega a completare il titolo (quanto alla data, ma anche al luogo di emissione) in ipotesi conferita dal traente al prenditore (cfr. Cass. 828/1967). Quindi, a differenza dell’assegno postdatato, l’assegno privo di data non può essere portato all’incasso, né può essere regolarizzato in qualche modo. Se in possesso di un assegno privo di data, il creditore potrebbe solo presentare un ricorso monitorio, dimostrando, con la produzione di tale titolo, l’esistenza di una certa obbligazione tra le parti. Spetterà poi al debitore l’onere della prova contraria.

Un’ulteriore conseguenza è che l’assegno privo di luogo o di data, in quanto nullo, non può nemmeno essere protestato se sul conto non ci sono fondi. Tantomeno esso potrà fondare un’esecuzione forzata.

In ogni caso, va evidenziato che quelle che precedono sono dissertazioni più teoriche che pratiche, considerato che la data, così come il luogo di emissione – com’è evidente e come è d’uso fare – ben potrebbero essere apposti in qualunque momento dal portatore del titolo, sanandone così l’invalidità originaria.