Studio Lemme

Unioni Civili. Aspetti controversi dell’adozione del figlio del partner.

Avv. Antonella Anselmo

  1. I profondi mutamenti delle Soggettività e dei rapporti familiari

Nell’attuale congiuntura storica e a fronte dell’odierno assetto costituzionale, appare anacronistico parlare di “famiglia” intesa come modello unico, tradizionale e immodificabile, che vede il suo archetipo nel matrimonio canonico della tradizione cattolica[1]: un patto sacro tra uomo e donna, ordinato al bene dei coniugi e della prole. Il riconoscimento del matrimonio concordatario a partire dal 1929 opera al riguardo come una lente deformante che condiziona ideologicamente l’interpretazione e l’evoluzione dell’istituto familiare agli effetti civili, creando un’insanabile contraddittorietà intrinseca che mina l’impianto laico dell’ordinamento italiano. Come tutte le forme sociali, “originarie” e “spontanee”, la famiglia è una nozione metagiuridica e dai significati antropologici variegati, mutevole nel tempo e nello spazio[2]. Per questa ragione non viene definita dal Costituente, che prudentemente adotta una Carta fondamentale di tipo dinamico, capace di adattarsi alle trasformazioni sociali e storiche.  Il primo comma dell’art. 29 Cost. è infatti la sintesi di tesi contrapposte, quella giusnaturalistica e quella normativistica. La prima sostiene l’esistenza di uno jus naturale della famiglia inteso come ordinamento a normazione separata con immediati caratteri di sovranità; la seconda individua viceversa nella famiglia la prima forma politica e ordinamentale, parte integrante di quella statuale. La formula utilizzata dal Costituente è tesa a riconoscere all’interno dell’alveo dei rapporti etico-sociali, i diritti della famiglia intesa quest’ultima come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio, prosegue l’art. 29 Cost., è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare. L’esigenza di conciliare il potere di normazione statuale con la realtà dell’istituzione familiare si fonda sulla consapevolezza che la nozione di famiglia ha un’essenza storicistica e relativistica; che i legami che la sostengono sono – prima che giuridici – di natura sentimentale, affettiva, spontanea e di sangue. Il principio solidaristico che permea la Costituzione Italiana impone che la responsabilità genitoriale volta a mantenere, istruire ed educare i figli, sia assicurata anche fuori dal matrimonio. Inoltre la legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima (art. 30 Cost.). Per tale ragione il legislatore ordinario non può che seguire i mutamenti epocali della società e tentare di regolamentarli “a posteriori”, sempre che siano estesi e consolidati nel tempo[3]. Le garanzie costituzionali di autonomia della famiglia riservano al singolo l’inviolabile diritto di esprimere liberamente i valori e modelli di unione in cui si svolge la propria personalità, consentendogli di interpretare liberamente i mutamenti storici. Le prescrizioni costituzionali, lungi dal dettare interferenze, dovrebbero garantire condizioni solidaristiche di sostegno alla realizzazione della forma elementare e originaria di vita sociale e consentire l’estensione delle stesse alle nuove realtà familiari. Si pone poi un rapporto tra generazioni di tipo solidaristico: quelle che detengono il potere pubblico nel presente non dovrebbero cristallizzare la propria visione di vita e dunque precludere le trasformazioni sociali in fieri, spinte dalle nuove generazioni. Negli ultimi decenni, e dopo la riforma del diritto di famiglia basata sul riconoscimento concreto dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi e poi della bi-genitorialità (L. 8 febbraio 2006, n. 54 su affido condiviso), le unioni familiari hanno subito profondi cambiamenti. È stata certamente fondamentale la lotta per l’affermazione dei diritti e delle libertà femminili e la concreta libertà di scelta tra riproduzione consapevole e sessualità. Determinante è stata anche la lotta contro tutte le discriminazioni, in primis quelle basate sul sesso e sull’orientamento sessuale. Ma più nel profondo risulta in evoluzione il concetto stesso identitario: la Soggettività, che nell’ambito dei rapporti familiari declina la nozione e i ruoli di padre, madre, figlio, senza tuttavia esaurirsi in essi.

Ma quale è la situazione attuale?

In Italia si registrano sempre meno matrimoni, 190 mila l’anno. I riti civili sono pari per numero a quelli religiosi, le separazioni sono a quota 90mila l’anno e i divorzi a 50mila. Aumentano le unioni “more uxorio”, sia etero che omosessuali. Cresce il numero delle famiglie allargate che scaturiscono dai precedenti matrimoni. È mutato anche il ruolo della donna all’interno della famiglia e così la suddivisione dei compiti e delle responsabilità all’interno della coppia varia da nucleo a nucleo e a seconda delle condizioni concrete di vita dello stesso. Inoltre i flussi migratori pongono seri problemi in merito alla necessità di garantire forme di tutela a fronte di unioni estranee al nostro sistema valoriale, quali ad esempio quelle fondate sui matrimoni forzati o sui matrimoni poligamici. Il doveroso rispetto della Carta dei Diritti dell’Uomo obbliga il legislatore italiano ad eliminare ogni discriminazione mediante il riconoscimento delle coppie omosessuali e il rispetto della vita familiare e privata (sent. Corte Europea dei Diritti dell’Uomo 25 luglio 2015 e Consulta Italiana). L’aumento dei casi di sterilità e infertilità nel mondo occidentale (quasi un terzo delle coppie over 35) ha spinto la scienza e la biotecnologia a effettuare grandi passi verso l’implementazione della “procreazione medicalmente assistita”. Una situazione così mobile e liquida pone inevitabilmente a confronto i destini delle coppie eterosessuali colpite da sterilità patologica rispetto a quelli delle coppie omosessuali o dei singles che pure aspirano alla genitorialità. Si pone dunque il cruciale quesito se le pratiche mediche di procreazione assistita debbano limitarsi a risolvere i soli casi di patologia clinica, ovvero se possano varcare i confini del dato biologico e naturale. Qualsivoglia opzione di merito si adotti, il legislatore dovrebbe comunque regolamentare, da un lato, le tecniche di procreazione assistita (vd la discutibile L. 40/2004), dall’altra quei rapporti “familiari” esistenti, sia pur estranei al modello tradizionale e in parte derivati dal fenomeno del “turismo procreativo”. Rapporti sempre più diffusi e meritevoli di riconoscimento giuridico e di tutele effettive.

  1. Il DDL Cirinnà e la filiazione.

Dopo vari tentativi naufragati nel corso degli anni (i DICO[4] del 2008 ecc.) con il disegno di legge Cirinnà viene proposta una normativa complementare organica, che non incide su quella civilistica, per fornire uno statuto flessibile e leggero a forme di convivenza non tradizionali, al fine di evitare illegittime discriminazioni. L’iniziativa legislativa trova l’antecedente nella giurisprudenza costituzionale che accerta non compatibili con l’art. 2 della Costituzione gli istituti giuridici che operano discriminazioni nella vita privata e sentimentale di coppia, fondati sull’orientamento sessuale delle persone (sent. 138/2010 e 170/2014, quest’ultima sul cambio di sesso in costanza di matrimonio). All’esito di un acceso quanto anomalo dibattito parlamentare, il Governo ha sostituito con un maxiemendamento il disegno di legge in esame al Senato e posto la questione di fiducia. La proposta di legge attualmente all’esame della Camera dei Deputati (C. 3634), già approvata dal Senato il 25 febbraio 2016, consta quindi di un Articolo Unico che detta due distinte discipline: quella sulle unioni civili tra persone dello stesso sesso (commi da 1 a 35) e quella sulle convivenze di fatto riguardante sia coppie omosessuali che eterosessuali (commi da 36 a 65). Il punto più controverso della riforma di legge, avente come finalità la sostanziale estensione di gran parte degli effetti civili derivanti dal matrimonio alle altre unioni affettive, riguardava la filiazione. La proposta originaria nel testo unificato (AS 14 assorbito da AS 2081) prevedeva l’istituto dell’adozione del figlio del partner o “stepchild adoption”. Come in altri ordinamenti europei, il riconoscimento giuridico delle coppie di fatto comporta naturalmente la necessaria estensione delle tutele, non solo ai partner più deboli, ma anche ai figli e alle figlie che vivono in seno a tali unioni. Vi è poi da considerare che, a seguito delle modifiche al codice civile introdotte dalla Legge 219/2012, dal 2013 in Italia “tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico” (art. 315 c.c.). Inoltre la parentela è ora definita come “il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo” (art. 74 c.c.). Pertanto chi nasce, indipendentemente dai rapporti che legano i genitori tra loro, ha gli stessi diritti ed è soggetto ad un’unica forma di responsabilità genitoriale, in conformità all’art. 30 Cost.. In altri termini cade qualsiasi residua discriminazione tra figli naturali, legittimi e adottivi. L’ordinamento, che necessita di armonia e coerenza interna, con formula certa ha eliminato ogni discriminazione all’interno della filiazione. Tuttavia presenta ancora una lacuna: l’ipotesi di figli (adottivi o non) del partner all’interno della coppia omosessuale (ma, in realtà anche etero) che abbia fatto ricorso a metodi di procreazione medicalmente assistita. Tali metodi, infatti, scindono la genitorialità biologica da quella sociale, ponendo il diritto di fronte a nuovi scenari. Intervenendo sulla legge n. 184/1983, la proposta legislativa intendeva estendere la possibilità di accedere all’istituto dell’adozione speciale anche a favore del partner dell’unione civile, equiparando lo stesso al coniuge e dunque al rapporto di filiazione esistente in seno al matrimonio. L’istituto è previsto dall’art. 44 L. 184/1983 e riguarda situazioni in cui il minore non è adottabile né dichiarato in stato di adottabilità. La lettera b) dell’art. 44 consente l’adozione del figlio del partner solo all’interno del matrimonio, con gli effetti dell’adozione ordinaria, non legittimante. Recita la norma: “I minori possono essere adottati anche quando non ricorrano le condizioni di cui al comma 1 dell’art. 7 .. dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge”. In altri termini il legislatore, mediante il vaglio del Tribunale, mira a riconoscere e proteggere una relazione affettiva e una genitorialità sociale già esistente.  Si tende poi a non discriminare tra filiazione biologica e filiazione sociale, né a indagare sul “come si nasce”, dato irrilevante per il diritto. Tale progetto di equiparazione normativa ha suscitato un accesissimo dibattito che ha spaccato dall’interno aree politiche, filosofiche e culturali. Ci sono state mobilitazioni di piazza: le famiglie arcobaleno contrapposte al family day. L’opposizione al disegno di legge, tra cui la Chiesa Cattolica, ha prefigurato il rischio di crisi antropologica, tesi che esprime la critica radicale nei confronti della scienza e del biopotere, forieri dello sfruttamento del corpo delle donne e lesivi della dignità della persona. Il maxiemendamento ha quindi stralciato la stepchild adoption e optato per una soluzione giurisdizionale, evidentemente pilatesca, lasciando ai Tribunali di decidere caso per caso quale fosse in concreto l’interesse del minore.  Il comma 20 Articolo Unico, dell’attuale disegno di legge prevede testualmente che “Al solo fine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole coniuge, coniugi, o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di cui al periodo precedente non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presente legge nonché alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983 n. 184. Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti.

Dunque, con evidente contraddizione intrinseca, da un lato, si nega il rinvio alla legge n. 184/1983, dall’altro non si esclude che i Tribunali possano continuare ad applicare l’istituto dell’adozione in casi particolari, in presenza dei presupposti di legge da verificare caso per caso.

  1. Lo spettro della gestazione per altri o maternità surrogata.

Nel dibattito pubblico l’accusa mossa al tentativo di legittimare per via normativa l’adozione del figlio del partner si fonda sul paventato rischio di sanare di fatto le pratiche della maternità surrogata o gestazione per altri, già punite penalmente dall’ordinamento italiano. La legge n. 40/2004, all’art. 12/6, punisce con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro chiunque realizzi organizzi o pubblicizzi la maternità surrogata o gestazione per altri. Nulla dice la L. 40/2004 nel caso in cui la pratica sia effettuata all’estero da cittadini o cittadine italiane, attraverso contratti regolati dalla lex loci, tanto che alcuni parlamentari di area cattolica hanno ipotizzato l’inasprimento delle pene e la punibilità dei fatti compiuti all’estero[5]. Resta il dato esperenziale che per il nostro ordinamento i contratti di gestazione surrogata risulterebbero contrari all’ordine pubblico o al buon costume, secondo l’interpretazione più diffusa della disciplina di cui agli artt.  5[6] e 269[7] c.c.. In talune vicende è stato anche ipotizzato il reato di alterazione di stato (art. 567, co.2, c.p.) configurabile nella richiesta di trascrizione di un atto di nascita riferibile alla pratica della gestazione surrogata[8]. Sebbene dunque la pratica sia vietata e punita in Italia, la stessa è consentita in molti altri Stati, il ché ha generato negli anni un vero e proprio fenomeno sociale definito “turismo procreativo”. Ma anche dal punto di vista nominalistico (e, dunque, culturale) si registra un forte contrasto di opinioni: si parla di utero in affitto per evidenziare il carattere commerciale della pratica e l’uso proprietario del corpo, ovvero di maternità surrogata per sollecitare l’archetipo psicanalitico della “Madre”. Alcune autorevoli voci del femminismo italiano, rimarcando la differenza tra (la sola) gestazione e la piena maternità, hanno proposto il termine gestazione surrogata (o surrogazione gestionale) proprio per evidenziare la reale natura del fenomeno e mantenere un atteggiamento laico e non pregiudiziale sull’argomento. In realtà le spaccature all’interno dei femminismi non sono solo quelle attuali, ma risalgono alla fine degli anni Settanta[9].

Ad ogni modo la surrogazione gestazionale identifica quella procedura medica in cui vengono impiantati nell’utero della donna surrogata uno o due embrioni fecondati con lo spermatozoo del padre committente (o di un donatore, nel caso di sterilità maschile) e con gli ovociti della donna committente (o della donatrice)[10]. La pratica si articola a sua volta in

  1. i) surrogazione di utero[11];
  2. ii) surrogazione di ovocita e di utero[12];

iii) surrogazione gestazionale[13].

Ma perché il dibattito in Italia si accende con tale veemenza proprio oggi[14]?

Il tema è strettamente legato alla salute riproduttiva e ai diritti alla pianificazione familiare, declinati a livello internazionale a partire dagli Anni Sessanta e inseriti recentemente nell’ambito di Agenda 2030 per lo Sviluppo Sostenibile[15]. Dagli anni Sessanta la scienza ha fatto passi da gigante. La prima figlia della provetta è Louise Brown, nata in Inghilterra nel 1978. Il primo caso giudiziario che negli Stati Uniti portò alla ribalta la gestazione surrogata tradizionale è quello di Baby M. (1986). La Corte Suprema del New Jersey riconobbe la madre surrogata Mary Beth Whitehead come madre legale, ma affidò la bambina al padre biologico e a sua moglie, nel “superiore interesse del minore”. In molti stati Europei, e non, dopo un approfondito e ampio dibattito pubblico si è legiferato in materia. Tuttavia la maternità surrogata non è oggetto di normativa internazionale, ancorché la Convenzione di Oviedo fissi determinati criteri ampiamente condivisi in tema di bioetica: divieto di manipolazione sul genoma umano, di commercializzazione, obbligo di rilasciare un consenso libero e informato, divieto di discriminazione.

L’unico riferimento esplicito a tale pratica è contenuto in un documento, non vincolante, adottato nel 1989 dall’ad hoc Committee of Experts on Progress in the Biomedical Sciences, istituito

nell’ambito del Consiglio d’Europa. In tale rapporto, dedicato alla procreazione artificiale, trova formulazione il divieto di ricorrere a tecniche di maternità surrogata, nonché l’inapplicabilità di eventuali accordi conclusi tra i committenti e la gestante, così come il divieto di qualunque attività di intermediazione e di ogni forma di pubblicità della pratica[16].

La gestazione surrogata presenta indubbiamente molto profili di criticità per i quali il legislatore non dovrebbe esimersi dalla responsabilità politica di prevedere un’apposita regolamentazione.

In primo luogo il tema del riconoscimento giuridico del legame di parentela tra bambini nati attraverso questa pratica e i genitori committenti. I problemi derivano dal contrasto tra le scelte normative operate nello Stato di nascita e in quello di destinazione dei bambini. Si pensi alle situazioni in cui il legame di parentela dei bambini è ricostruito in modo diverso nei due ordinamenti nazionali ovvero ai casi estremi in cui i bambini nati attraverso maternità surrogata risultano apolidi nello stato di nascita[17]. E qui si profilano le soluzioni del diritto internazionale privato e del riconoscimento degli atti dello Stato estero. Problematico è anche il diritto dei bambini di conoscere le proprie origini genetiche e/o “gestazionali”, esigenza da contemperare con il rispetto dell’”anonimato” di cui spesso intendono avvalersi non solo i donatori di gameti, ma anche le madri surrogate.

Ulteriori profili attengono la sorte e il benessere del bambino, una volta che sia venuto al mondo, in tutti quei casi in cui i genitori committenti decidano di non dare seguito all’accordo di maternità surrogata. I casi segnalati riguardano bambini nati a seguito di fecondazione artificiale realizzata usando per errore il seme di una persona diversa dal padre committente (e che dunque non presentino alcun legame genetico con la coppia di aspiranti genitori) o, ancora, di bambini affetti da handicap.

  1. Le normative di taluni Stati.

A livello globale si registrano diversi approcci[18]. Secondo il Permanent Bureau della Conferenza dell’Aja (A preliminary report, cit., par. 9‐28) è possibile distinguere tra quattro categorie: 1) ordinamenti che vietano ogni forma di maternità surrogata, spesso accompagnando il divieto con la previsione di sanzioni penali per chi vi faccia ricorso, inclusi gli intermediari e le strutture sanitarie. Gli eventuali contratti di surrogazione sono nulli e la madre surrogata è in genere considerata madre legale del bambino; 2) gli ordinamenti in cui la materia è priva di regolamentazione specifica. In tali contesti, pur in assenza di divieto esplicito, un contratto di maternità surrogata sarebbe comunque considerato nullo. Inoltre, in alcune giurisdizioni la maternità surrogata di natura commerciale è vietata esplicitamente o attraverso disposizioni in materie affini (es. il traffico di minori), sebbene alcune istituzioni sanitarie realizzino la pratica su base altruistica; 3) ordinamenti che regolano espressamente la pratica, in particolare nella versione “altruistica”, spesso prevedendo sanzioni penali per la pratica commerciale. La maggior parte di tali stati, tuttavia, consente il rimborso spese alla gestante, 4) ordinamenti che manifestano un approccio particolarmente permissivo rispetto alla maternità surrogata, inclusa la versione commerciale. In tali contesti normativi in genere sono previste procedure per il riconoscimento dei committenti quali genitori legali del bambino e non vi sono restrizioni di domicilio e residenza abituale per accedere al servizio.

Nel Regno Unito, in cui esiste un’Autorità Indipendente sulla procreazione, il contratto di surrogacy è lecito solamente se a titolo gratuito. Per l’effetto è penalmente sanzionata con la reclusione fino a tre mesi e/o la multa fino a £ 5,000 (£ 10.000 in Scozia) ogni forma di attività commerciale e di intermediazione avente ad oggetto la surrogazione.

Inoltre, chiunque ponga in essere attività di promozione e/o di pubblicità di pratiche procreative implicanti la surrogacy è punito con una multa del medesimo ammontare. Accedere alla maternità surrogata presuppone lunghi tempi di attesa e si rivela essere alquanto difficoltoso.

Il certificato di nascita è redatto a nome della gestante – qualificata a tutti gli effetti come madre legale – e solo successivamente, entro sei mesi dal parto, a seguito di un apposito procedimento, l’autorità giudiziaria potrà emanare un parental order con cui ordina l’annullamento dell’originale atto di nascita e la redazione di un nuovo atto che indichi come genitori quelli biologici. Formalmente è richiesto un mero domicilio della coppia committente nel territorio britannico al momento della presentazione dell’istanza di parental order.

In Grecia, la legge n. 3089 del 2002 prevede un procedimento giudiziario autorizzativo a priori, volto ad accertare l’effettiva impossibilità dell’aspirante madre di portare a termine una gravidanza, la provenienza degli ovuli dalla stessa futura madre o da altra donatrice terza, l’assenza di benefici economici, se non un mero indennizzo, e il requisito della residenza nel Paese sia della gestante sia dell’aspirante madre.

Alla luce di quanto esposto, risultano evidenti le difficoltà che sorgono, per diversi motivi, qualora si tenti di accedere alla surrogazione di gestazione nel Regno Unito ed in Grecia

E’ invece più agevole accedere alla surrogazione di maternità (in entrambe le sue forme) in California, Paese al quale è riconosciuto il primato in tema di tecniche di fecondazione artificiale, sia sotto il profilo medico-clinico sia sotto il profilo legale.

Difatti, le strutture californiane offrono standard clinici elevati ed un’accurata selezione delle gestanti, che vengono sottoposte a rigidi controlli sanitari e si obbligano a mantenere una condotta di vita confacente ad una gravidanza.

Inoltre, sotto il profilo giuridico, nello Stato della California non è mai stata codificata una legge ad hoc in tema di surrogazione di maternità e tale pratica di fecondazione assistita è stata disciplinata dalla giurisprudenza delle Corti californiane tramite un’interpretazione estensiva delle nozioni di madre e padre contenute nell’Uniform Parentage Act.

Attualmente l’ordinamento giuridico consente la conclusione di negozi idonei a tutelare massimamente sia gli aspiranti genitori sia la gestante; per la formazione dei suddetti contratti è prassi consolidata rivolgersi a studi legali specializzati in “reproductive law”, i quali si occupano di formalizzare sotto il profilo contrattuale tutti gli aspetti giuridici della vicenda. La giurisprudenza pretoria americana, nei casi in cui riconosce la validità dei contratti di surrogacy, rimarca l’esigenza di tutelare in primis il minore (there is the baby), la presenza di un consenso libero e informato della donna gestante, tale da escludere qualsiasi forma di sfruttamento, la vulnerabilità dei genitori committenti (intended parents) che con il proprio progetto di vita si assumono la responsabilità genitoriale.

In tal senso appare preminente, ai fini della meritevolezza e prevalenza di interessi, la genitorialità sociale su quella biologica o di mera gestazione.

L’assenza di regolamentazione da parte del diritto internazionale acuisce le discriminazioni tra Nord e Sud del Mondo, e tra soggetti poveri e ricchi «the under lying global inequalities between geographic regions and their residents and local inequalities among residents based on gender, class, race, and ethnic hierarchies“. Dietro al fenomeno, si nasconde un business medicolegale che sfrutta condizioni di povertà e debolezza delle donne.[19] Questa situazione ha portato alcuni Stati (come l’India e il Nepal) a introdurre divieti per il turismo procreativo. Ma in questi ultimi casi non sembra che le nuove legislazioni dei paesi orientali introducano disposizioni ad hoc a tutela delle gestanti.

  1. La giurisprudenza italiana.

In attesa che il legislatore compia responsabilmente le proprie scelte politiche i Tribunali italiani per i Minorenni affrontano quotidianamente il vissuto delle persone e sono chiamati a garantire ai bambini il diritto alla famiglia, alla cittadinanza, all’identità personale, al futuro. Sul modello dell’empirismo anglosassone, l’esperienza del case by case dimostra che i nuovi nuclei familiari vivono spesso in piena armonia, i bambini che crescono in seno all’unione civile non presentano malesseri psicologici, che i legami affettivi e le responsabilità genitoriali sono già esistenti. Si impone allora il favor veritatis che prevale sul favor sanguinis. L’ordinamento si limita a riconoscere l’esistente e ad accogliere il minore nella famiglia e, dunque, nella società. Indicativa in tal senso è la giurisprudenza del Tribunale di Roma che fin dalla nota sentenza 30.7.2014 n. 299 riconosceva l’adozione da parte di una coppia di donne omosessuali di una bambina figlia biologica di una di loro. Più recentemente con le sentenze del 23.12.2015 e del 30.12.2015 il Tribunale dei Minorenni di Roma ribadisce che l’ordinamento italiano, a differenza dell’adozione legittimante, non pone alcun divieto di adozione nei casi particolari, né per la coppia omosessuale né per il single. La ratio legis trova un’espressa manifestazione nell’art. 57, n. 2, laddove impone al Tribunale di verificare se l’adozione ex art. 44 L. 184/1983 “realizza il preminente interesse del minore“. Ne discende che tale verifica diviene al contempo limite e chiave interpretativa in senso evolutivo dell’istituto che ha funzione residuale e di chiusura, già avallata dalla Consulta (sent. 383/99). In questo senso l’impossibilità di affidamento preadottivo di cui all’art. 44 lett. d) viene letta non solo nel significato fattuale, ma anche giuridico. La centralità della verifica si fonda proprio sul preminente interesse del minore.

  1. Conclusioni: dalla frammentazione dei ruoli genitoriali all’unificazione dello status della filiazione.

Il dibattito sull’adozione del figlio del partner ha messo in luce alcuni dati fondamentali. In primo luogo si registra la crisi irreversibile della famiglia tradizionale fondata sulla rigida distinzione tra ruolo materno e paterno, realtà che viene affiancata sempre di più da altre forme di unioni familiari. Queste ultime spingono verso il pieno riconoscimento giuridico della propria vita privata e familiare, senza discriminazioni di sorta. In secondo luogo emerge la netta distinzione tra ruoli sociali genitoriali (astratti) e soggettività (il vissuto), quest’ultime incomprimibili da parte dello Stato, personalissime e rette dal “principio di autodeterminazione” e dalla “libertà di coscienza”. In terzo luogo la multiformità dei ruoli genitoriali, maternità e paternità, diviene sempre più complessa. A questa si contrappone la necessità di riconoscere lo status giuridico della filiazione come unitario e di preminente interesse. Il riconoscimento dei diritti del bambino alla famiglia come luogo delle relazioni affettive, alla cittadinanza, alla propria identità, alla salute, diviene impermeabile rispetto alle libertà procreative dei genitori, biologici o sociali.

Il consolidamento dei diritti riproduttivi e delle libertà deve pertanto essere bilanciato con gli interessi superiori del minore, i quali prevalgono.

Se i nostri ordinamenti laici vedono il “primato della persona” all’apice del sistema valoriale, tanto da attribuire alla scienza e al diritto la funzione strumentale per il raggiungimento del benessere umano, detto primato diviene ancora più evidente e urgente nel caso del minore.

E questa, forse, è la bussola che in un mare in tempesta può guidare il legislatore e il giudice.

Avv. Antonella Anselmo

[1]La riforma del 1983 del Codice canonico ha portato ad una riconsiderazione degli aspetti personali e pastorali del matrimonio, definito ora consortiumtotius vitae, ordinato al bene dei coniugi e della prole, fondato su un foedus, un patto sacro, tra uomo e donna e qualificato necessariamente (per i battezzati) come sacramento. Secondo Can. 1055 – §1. Il patto matrimoniale con cui l’uomo e la donna stabiliscono tra loro la comunità di tutta la vita, per sua natura ordinata al bene dei coniugi e alla procreazione e educazione della prole, tra i battezzati è stato elevato da Cristo Signore alla dignità di sacramento.Can. 1061 – §1. Il matrimonio valido tra battezzati si dice solamente rato, se non è stato consumato; rato e consumato se i coniugi hanno compiuto tra loro, in modo umano, l’atto per sé idoneo alla generazione della prole, al quale il matrimonio è ordinato per sua natura, e per il quale i coniugi divengono una sola carne. E’ utile anche ricordare vari provvedimenti papali  quali il decreto Ne Temere (promulgato da Pio X il 2 agosto 1907) sull’estensione della forma tridentina; l’enciclica CastiConnubii (opera di Pio XI, pubblicata il 31 dicembre 1930) sulla dignità e gli errori del matrimonio; la costituzione dogmatica Gaudium et Spes del Concilio Vaticano II; il motu proprio Matrimoniamixta (promulgato da Paolo VI il 31 marzo 1970 riguardo ai matrimoni interconfessionali); l’istruzione Dignitas Connubii (promulgata dal Pontificio Consiglio per i Testi Legislativi il 25 gennaio 2005) in materia di processo per nullità matrimoniale.

[2] Nei paesi sviluppati una famiglia spesso è definita in modo specifico come un gruppo di persone affiliate da legami consanguinei o legali, come il matrimonio o l’adozione o la discendenza da progenitori comuni. Molti antropologi sostengono che la nozione di “consanguineo” deve essere intesa in senso metaforico; alcuni sostengono che ci sono molte società di tipo non occidentale in cui la famiglia è intesa attraverso concetti diversi da quelli del “sangue“.

[3] La tecnica del rinvio o temporeggiamento dell’ordinamento. Non si possono contrastare le trasformazioni sociali, i nuovi costumi o rapporti familiari, ma temporeggiare su prospettive che all’inizio non si comprendono pienamente, anche perché la generazione precedente formatasi su una diversa coscienza collettiva, che ancora detiene il potere della regolamentazione sul presente, è ontologicamente restia a riconoscere metamorfosi avvenute.

[4] DICO è una sigla che significa “DIritti e doveri delle persone stabilmente COnviventi” e viene riferita comunemente al disegno di legge, presentato dal Governo Prodi II l’8 febbraio 2007, finalizzato al riconoscimento nell’ordinamento giuridico italiano di taluni diritti e doveri discendenti dai rapporti di “convivenza” registrati all’anagrafe: l’iter legislativo si è di fatto concluso con la caduta del Governo Prodi II nel 2008.

[5] Sul piano mediatico si sono invocati i reati universali, quasi equiparando la pratica in esame (che comunque genera una nuova vita) ai crimini contro l’umanità.

[6] Che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando gli stessi siano contrari alla legge all’ordine pubblico o al buon costume.

[7] Secondo cui la prova della maternità è il parto.

[8] Secondo quanto previsto dall’art. 15 del d.P.R. n. 396/2000 recante Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, le dichiarazioni di nascita effettuate da cittadini italiani all’estero «devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità competenti». Il rinvio alla lex loci operato dall’ordinamento interno impone, pertanto, ai cittadini italiani all’estero di effettuare le dichiarazioni di nascita all’ufficiale di stato civile straniero secondo la legge del luogo; mentre il limite dell’ordine pubblico fissato dall’art. 18 del d.P.R. n. 396/2000 non attiene al momento di formazione dell’atto di nascita – unico rilevante ai fini della consumazione del delitto di cui all’art. 567 co. 2 c.p. – ma riguarda il momento successivo del recepimento degli effetti dell’atto formato all’estero nel nostro ordinamento a seguito di trascrizione. L’eventuale contrarietà all’ordine pubblico (sulla quale si veda peraltro infra, 4) non inciderebbe, dunque, sulla consumazione del reato di alterazione di stato, ma si limiterebbe a inibire la trascrizione in Italia dell’atto validamente formato all’estero.

[9] Firestone La Dialettica dei Sessi (come liberazione); Sara Gillican e il dominio sulle donne prefigura scena apocalittica. Dualismo Natura Cultura e crisi antropologica ( FINRAGE 1985 -1992); tentativo di sintesi incentrato sull’autodeterminazione della donna.

[10] Le motivazioni personali possono essere le più svariate. Gravi e meno gravi (futili?). Dal punto di vista medico possono accedere alla GPA anche coppie omosessuali o single.

[11] È una fecondazione artificiale omologa in cui gli embrioni fecondati con gli spermatozoi e gli ovociti della coppia committente, sono impiantati nell’utero della donna.

[12] È una fecondazione artificiale eterologa, in cui la donna gestante fornisce anche gli ovociti, detta anche surrogazione tradizionale.

[13] L’ovocita in questo caso è donato da una terza donna. Si hanno in questo caso tre figure materne: quella genetica, quella gestante e quella committente o sociale.

[14] In realtà il fatto non è nuovo, nella storia immaginifica dell’Umanità  A parte la Bibbia (Sara Abramo e la schiava Agar), l’archetipo delle Due Madri (Leonardo, S. Anna e la Vergine, fu ripreso nel contrasto tra Freud e Jung). La cultura indiana scinde la maternità in tre distinte figure divine (Festa NAVARATRI).  Il diritto romano aveva un approccio empirico e viene costruito sulle basi del diritto gentilizio; i Clan o gens erano le prime cellule politiche. La famiglia gerarchica patriarcale era retta dal pater familias che aveva potestas su tutti, con analogie con il diritto di proprietà (maggiorenni e sposati, e comprendeva il diritto di vita e di morte). La potestas era paragonabile alla sovranità. La filiazione era per via di sangue (e in costanza di matrimonio) ma anche per atto di volontà (accoglienza nella famiglia, affectio: adrogatio e adoptio). Gaio: Sono agnati coloro che siano congiunti da parentela in linea maschile, come da un padre comune. Così ad esempio il fratello nato dallo stesso padre, il figlio del fratello e il nipote di lui, e così ancora lo zio e il figlio e il nipote di lui. Mentre coloro che siano uniti in parentela in linea femminile non sono adgnati, ma cognati, ossia legati da una parentela naturale.

[15] Diritti alle scelte riproduttive: diritto naturale, ontologico (Cotta) ovvero storico (Bobbio). Diritti riproduttivi, alla vita familiare, alla riservatezza e alla salute come fondamento della libertà riproduttiva. Diritto di fondare una famiglia; Diritto di decidere il numero e l’intervallo dei figli; Diritto all’informazione e istruzione sulla pianificazione familiare e di accesso ai relativi servizi Diritti negativi (es. aborto e contraccezione) e positivi (diritti e libertà procreative, la genitorialità). Atti di indirizzo internazionale, dalla politica demografica globale ai diritti delle donne. Teheran 1968 – connessione tra popolazione e diritti dei genitori a decidere liberamente come procreare;

Città del Messico 1975 emerge la questione femminile- Convenzione Cedaw contro discriminazione donne 1979 diritto alla scelta riproduttiva dal punto di vista dell’eguaglianza dei sessi. Cairo 1994 estensione diritto di accesso alla salute riproduttiva e alla pianificazione familiare- Pechino 1995 approccio women centred alla riproduzione- Agenda 2030 Sviluppo sostenibile (2015) diritti sessuali e riproduttivi.

[16] Conferenza dell’Aja, sta cercando di redigere un testo condiviso in merito allo status/diritti del nascituro. Convenzione Oviedo e Dichiarazione diritto fanciullo: divieti tratta organi, clonazione umana e discriminazione sul sesso, integrità fisica e divieto tratta persone, vendita bambini. Diritto dell’Uomo: tutela diritto alla vita familiare, divieto intrusione dello stato nella sfera intima. La genitorialità è legittima aspirazione dello sviluppo della propria personalità. Diritto all’identità personale.

[17] Privi non solo della possibilità di lasciarne il territorio, ma anche del permesso di rimanere.

[18] Punitive approach (divieto punito penalmente); static approach (accordi validi ma non coercibili), Regolatory (lasciato all’autonomia delle parti, Inducement approach, no profit, ordering ammesso il profit, commercial o for profit. Ammessa. Solo a titolo gratuito:

Australia, Belgio, Canada, Danimarca, Grecia (2002), Hong Kong, Isralele, Paesi Bassi, Regno Unito, Alcuni Stati Usa, Ungheria;

Ammessa. Retribuita e non: Armenia, Bielorussia, Georgia (1992), India (dal 2015 solo cittadini indiani), Nepal (divieto per stranieri, dal 2015) Russia, Usa (a seconda degli stati), Sudafrica, Thailandia (con alcune restrizioni) Ucraina.

[19] International o global surrogacy è in aumento, in gran parte sommerso.

[:en]dell’Avv. Antonella Anselmo

  1. I profondi mutamenti delle Soggettività e dei rapporti familiari

Nell’attuale congiuntura storica e a fronte dell’odierno assetto costituzionale, appare anacronistico parlare di “famiglia” intesa come modello unico, tradizionale e immodificabile, che vede il suo archetipo nel matrimonio canonico della tradizione cattolica[1]: un patto sacro tra uomo e donna, ordinato al bene dei coniugi e della prole. Il riconoscimento del matrimonio concordatario a partire dal 1929 opera al riguardo come una lente deformante che condiziona ideologicamente l’interpretazione e l’evoluzione dell’istituto familiare agli effetti civili, creando un’insanabile contraddittorietà intrinseca che mina l’impianto laico dell’ordinamento italiano. Come tutte le forme sociali, “originarie” e “spontanee”, la famiglia è una nozione metagiuridica e dai significati antropologici variegati, mutevole nel tempo e nello spazio[2]. Per questa ragione non viene definita dal Costituente, che prudentemente adotta una Carta fondamentale di tipo dinamico, capace di adattarsi alle trasformazioni sociali e storiche.  Il primo comma dell’art. 29 Cost. è infatti la sintesi di tesi contrapposte, quella giusnaturalistica e quella normativistica. La prima sostiene l’esistenza di uno jus naturale della famiglia inteso come ordinamento a normazione separata con immediati caratteri di sovranità; la seconda individua viceversa nella famiglia la prima forma politica e ordinamentale, parte integrante di quella statuale. La formula utilizzata dal Costituente è tesa a riconoscere all’interno dell’alveo dei rapporti etico-sociali, i diritti della famiglia intesa quest’ultima come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio, prosegue l’art. 29 Cost., è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare. L’esigenza di conciliare il potere di normazione statuale con la realtà dell’istituzione familiare si fonda sulla consapevolezza che la nozione di famiglia ha un’essenza storicistica e relativistica; che i legami che la sostengono sono – prima che giuridici – di natura sentimentale, affettiva, spontanea e di sangue. Il principio solidaristico che permea la Costituzione Italiana impone che la responsabilità genitoriale volta a mantenere, istruire ed educare i figli, sia assicurata anche fuori dal matrimonio. Inoltre la legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima (art. 30 Cost.). Per tale ragione il legislatore ordinario non può che seguire i mutamenti epocali della società e tentare di regolamentarli “a posteriori”, sempre che siano estesi e consolidati nel tempo[3]. Le garanzie costituzionali di autonomia della famiglia riservano al singolo l’inviolabile diritto di esprimere liberamente i valori e modelli di unione in cui si svolge la propria personalità, consentendogli di interpretare liberamente i mutamenti storici. Le prescrizioni costituzionali, lungi dal dettare interferenze, dovrebbero garantire condizioni solidaristiche di sostegno alla realizzazione della forma elementare e originaria di vita sociale e consentire l’estensione delle stesse alle nuove realtà familiari. Si pone poi un rapporto tra generazioni di tipo solidaristico: quelle che detengono il potere pubblico nel presente non dovrebbero cristallizzare la propria visione di vita e dunque precludere le trasformazioni sociali in fieri, spinte dalle nuove generazioni. Negli ultimi decenni, e dopo la riforma del diritto di famiglia basata sul riconoscimento concreto dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi e poi della bi-genitorialità (L. 8 febbraio 2006, n. 54 su affido condiviso), le unioni familiari hanno subito profondi cambiamenti. È stata certamente fondamentale la lotta per l’affermazione dei diritti e delle libertà femminili e la concreta libertà di scelta tra riproduzione consapevole e sessualità. Determinante è stata anche la lotta contro tutte le discriminazioni, in primis quelle basate sul sesso e sull’orientamento sessuale. Ma più nel profondo risulta in evoluzione il concetto stesso identitario: la Soggettività, che nell’ambito dei rapporti familiari declina la nozione e i ruoli di padre, madre, figlio, senza tuttavia esaurirsi in essi.

Ma quale è la situazione attuale?

In Italia si registrano sempre meno matrimoni, 190 mila l’anno. I riti civili sono pari per numero a quelli religiosi, le separazioni sono a quota 90mila l’anno e i divorzi a 50mila. Aumentano le unioni “more uxorio”, sia etero che omosessuali. Cresce il numero delle famiglie allargate che scaturiscono dai precedenti matrimoni. È mutato anche il ruolo della donna all’interno della famiglia e così la suddivisione dei compiti e delle responsabilità all’interno della coppia varia da nucleo a nucleo e a seconda delle condizioni concrete di vita dello stesso. Inoltre i flussi migratori pongono seri problemi in merito alla necessità di garantire forme di tutela a fronte di unioni estranee al nostro sistema valoriale, quali ad esempio quelle fondate sui matrimoni forzati o sui matrimoni poligamici. Il doveroso rispetto della Carta dei Diritti dell’Uomo obbliga il legislatore italiano ad eliminare ogni discriminazione mediante il riconoscimento delle coppie omosessuali e il rispetto della vita familiare e privata (sent. Corte Europea dei Diritti dell’Uomo 25 luglio 2015 e Consulta Italiana). L’aumento dei casi di sterilità e infertilità nel mondo occidentale (quasi un terzo delle coppie over 35) ha spinto la scienza e la biotecnologia a effettuare grandi passi verso l’implementazione della “procreazione medicalmente assistita”. Una situazione così mobile e liquida pone inevitabilmente a confronto i destini delle coppie eterosessuali colpite da sterilità patologica rispetto a quelli delle coppie omosessuali o dei singles che pure aspirano alla genitorialità. Si pone dunque il cruciale quesito se le pratiche mediche di procreazione assistita debbano limitarsi a risolvere i soli casi di patologia clinica, ovvero se possano varcare i confini del dato biologico e naturale. Qualsivoglia opzione di merito si adotti, il legislatore dovrebbe comunque regolamentare, da un lato, le tecniche di procreazione assistita (vd la discutibile L. 40/2004), dall’altra quei rapporti “familiari” esistenti, sia pur estranei al modello tradizionale e in parte derivati dal fenomeno del “turismo procreativo”. Rapporti sempre più diffusi e meritevoli di riconoscimento giuridico e di tutele effettive.

  1. Il DDL Cirinnà e la filiazione.

Dopo vari tentativi naufragati nel corso degli anni (i DICO[4] del 2008 ecc.) con il disegno di legge Cirinnà viene proposta una normativa complementare organica, che non incide su quella civilistica, per fornire uno statuto flessibile e leggero a forme di convivenza non tradizionali, al fine di evitare illegittime discriminazioni. L’iniziativa legislativa trova l’antecedente nella giurisprudenza costituzionale che accerta non compatibili con l’art. 2 della Costituzione gli istituti giuridici che operano discriminazioni nella vita privata e sentimentale di coppia, fondati sull’orientamento sessuale delle persone (sent. 138/2010 e 170/2014, quest’ultima sul cambio di sesso in costanza di matrimonio). All’esito di un acceso quanto anomalo dibattito parlamentare, il Governo ha sostituito con un maxiemendamento il disegno di legge in esame al Senato e posto la questione di fiducia. La proposta di legge attualmente all’esame della Camera dei Deputati (C. 3634), già approvata dal Senato il 25 febbraio 2016, consta quindi di un Articolo Unico che detta due distinte discipline: quella sulle unioni civili tra persone dello stesso sesso (commi da 1 a 35) e quella sulle convivenze di fatto riguardante sia coppie omosessuali che eterosessuali (commi da 36 a 65). Il punto più controverso della riforma di legge, avente come finalità la sostanziale estensione di gran parte degli effetti civili derivanti dal matrimonio alle altre unioni affettive, riguardava la filiazione. La proposta originaria nel testo unificato (AS 14 assorbito da AS 2081) prevedeva l’istituto dell’adozione del figlio del partner o “stepchild adoption”. Come in altri ordinamenti europei, il riconoscimento giuridico delle coppie di fatto comporta naturalmente la necessaria estensione delle tutele, non solo ai partner più deboli, ma anche ai figli e alle figlie che vivono in seno a tali unioni. Vi è poi da considerare che, a seguito delle modifiche al codice civile introdotte dalla Legge 219/2012, dal 2013 in Italia “tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico” (art. 315 c.c.). Inoltre la parentela è ora definita come “il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo” (art. 74 c.c.). Pertanto chi nasce, indipendentemente dai rapporti che legano i genitori tra loro, ha gli stessi diritti ed è soggetto ad un’unica forma di responsabilità genitoriale, in conformità all’art. 30 Cost.. In altri termini cade qualsiasi residua discriminazione tra figli naturali, legittimi e adottivi. L’ordinamento, che necessita di armonia e coerenza interna, con formula certa ha eliminato ogni discriminazione all’interno della filiazione. Tuttavia presenta ancora una lacuna: l’ipotesi di figli (adottivi o non) del partner all’interno della coppia omosessuale (ma, in realtà anche etero) che abbia fatto ricorso a metodi di procreazione medicalmente assistita. Tali metodi, infatti, scindono la genitorialità biologica da quella sociale, ponendo il diritto di fronte a nuovi scenari. Intervenendo sulla legge n. 184/1983, la proposta legislativa intendeva estendere la possibilità di accedere all’istituto dell’adozione speciale anche a favore del partner dell’unione civile, equiparando lo stesso al coniuge e dunque al rapporto di filiazione esistente in seno al matrimonio. L’istituto è previsto dall’art. 44 L. 184/1983 e riguarda situazioni in cui il minore non è adottabile né dichiarato in stato di adottabilità. La lettera b) dell’art. 44 consente l’adozione del figlio del partner solo all’interno del matrimonio, con gli effetti dell’adozione ordinaria, non legittimante. Recita la norma: “I minori possono essere adottati anche quando non ricorrano le condizioni di cui al comma 1 dell’art. 7 .. dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge”. In altri termini il legislatore, mediante il vaglio del Tribunale, mira a riconoscere e proteggere una relazione affettiva e una genitorialità sociale già esistente.  Si tende poi a non discriminare tra filiazione biologica e filiazione sociale, né a indagare sul “come si nasce”, dato irrilevante per il diritto. Tale progetto di equiparazione normativa ha suscitato un accesissimo dibattito che ha spaccato dall’interno aree politiche, filosofiche e culturali. Ci sono state mobilitazioni di piazza: le famiglie arcobaleno contrapposte al family day. L’opposizione al disegno di legge, tra cui la Chiesa Cattolica, ha prefigurato il rischio di crisi antropologica, tesi che esprime la critica radicale nei confronti della scienza e del biopotere, forieri dello sfruttamento del corpo delle donne e lesivi della dignità della persona. Il maxiemendamento ha quindi stralciato la stepchild adoption e optato per una soluzione giurisdizionale, evidentemente pilatesca, lasciando ai Tribunali di decidere caso per caso quale fosse in concreto l’interesse del minore.  Il comma 20 Articolo Unico, dell’attuale disegno di legge prevede testualmente che “Al solo fine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole coniuge, coniugi, o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di cui al periodo precedente non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presente legge nonché alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983 n. 184. Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti.

Dunque, con evidente contraddizione intrinseca, da un lato, si nega il rinvio alla legge n. 184/1983, dall’altro non si esclude che i Tribunali possano continuare ad applicare l’istituto dell’adozione in casi particolari, in presenza dei presupposti di legge da verificare caso per caso.

  1. Lo spettro della gestazione per altri o maternità surrogata.

Nel dibattito pubblico l’accusa mossa al tentativo di legittimare per via normativa l’adozione del figlio del partner si fonda sul paventato rischio di sanare di fatto le pratiche della maternità surrogata o gestazione per altri, già punite penalmente dall’ordinamento italiano. La legge n. 40/2004, all’art. 12/6, punisce con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro chiunque realizzi organizzi o pubblicizzi la maternità surrogata o gestazione per altri. Nulla dice la L. 40/2004 nel caso in cui la pratica sia effettuata all’estero da cittadini o cittadine italiane, attraverso contratti regolati dalla lex loci, tanto che alcuni parlamentari di area cattolica hanno ipotizzato l’inasprimento delle pene e la punibilità dei fatti compiuti all’estero[5]. Resta il dato esperenziale che per il nostro ordinamento i contratti di gestazione surrogata risulterebbero contrari all’ordine pubblico o al buon costume, secondo l’interpretazione più diffusa della disciplina di cui agli artt.  5[6] e 269[7] c.c.. In talune vicende è stato anche ipotizzato il reato di alterazione di stato (art. 567, co.2, c.p.) configurabile nella richiesta di trascrizione di un atto di nascita riferibile alla pratica della gestazione surrogata[8]. Sebbene dunque la pratica sia vietata e punita in Italia, la stessa è consentita in molti altri Stati, il ché ha generato negli anni un vero e proprio fenomeno sociale definito “turismo procreativo”. Ma anche dal punto di vista nominalistico (e, dunque, culturale) si registra un forte contrasto di opinioni: si parla di utero in affitto per evidenziare il carattere commerciale della pratica e l’uso proprietario del corpo, ovvero di maternità surrogata per sollecitare l’archetipo psicanalitico della “Madre”. Alcune autorevoli voci del femminismo italiano, rimarcando la differenza tra (la sola) gestazione e la piena maternità, hanno proposto il termine gestazione surrogata (o surrogazione gestionale) proprio per evidenziare la reale natura del fenomeno e mantenere un atteggiamento laico e non pregiudiziale sull’argomento. In realtà le spaccature all’interno dei femminismi non sono solo quelle attuali, ma risalgono alla fine degli anni Settanta[9].

Ad ogni modo la surrogazione gestazionale identifica quella procedura medica in cui vengono impiantati nell’utero della donna surrogata uno o due embrioni fecondati con lo spermatozoo del padre committente (o di un donatore, nel caso di sterilità maschile) e con gli ovociti della donna committente (o della donatrice)[10]. La pratica si articola a sua volta in

  1. i) surrogazione di utero[11];
  2. ii) surrogazione di ovocita e di utero[12];

iii) surrogazione gestazionale[13].

Ma perché il dibattito in Italia si accende con tale veemenza proprio oggi[14]?

Il tema è strettamente legato alla salute riproduttiva e ai diritti alla pianificazione familiare, declinati a livello internazionale a partire dagli Anni Sessanta e inseriti recentemente nell’ambito di Agenda 2030 per lo Sviluppo Sostenibile[15]. Dagli anni Sessanta la scienza ha fatto passi da gigante. La prima figlia della provetta è Louise Brown, nata in Inghilterra nel 1978. Il primo caso giudiziario che negli Stati Uniti portò alla ribalta la gestazione surrogata tradizionale è quello di Baby M. (1986). La Corte Suprema del New Jersey riconobbe la madre surrogata Mary Beth Whitehead come madre legale, ma affidò la bambina al padre biologico e a sua moglie, nel “superiore interesse del minore”. In molti stati Europei, e non, dopo un approfondito e ampio dibattito pubblico si è legiferato in materia. Tuttavia la maternità surrogata non è oggetto di normativa internazionale, ancorché la Convenzione di Oviedo fissi determinati criteri ampiamente condivisi in tema di bioetica: divieto di manipolazione sul genoma umano, di commercializzazione, obbligo di rilasciare un consenso libero e informato, divieto di discriminazione.

L’unico riferimento esplicito a tale pratica è contenuto in un documento, non vincolante, adottato nel 1989 dall’ad hoc Committee of Experts on Progress in the Biomedical Sciences, istituito

nell’ambito del Consiglio d’Europa. In tale rapporto, dedicato alla procreazione artificiale, trova formulazione il divieto di ricorrere a tecniche di maternità surrogata, nonché l’inapplicabilità di eventuali accordi conclusi tra i committenti e la gestante, così come il divieto di qualunque attività di intermediazione e di ogni forma di pubblicità della pratica[16].

La gestazione surrogata presenta indubbiamente molto profili di criticità per i quali il legislatore non dovrebbe esimersi dalla responsabilità politica di prevedere un’apposita regolamentazione.

In primo luogo il tema del riconoscimento giuridico del legame di parentela tra bambini nati attraverso questa pratica e i genitori committenti. I problemi derivano dal contrasto tra le scelte normative operate nello Stato di nascita e in quello di destinazione dei bambini. Si pensi alle situazioni in cui il legame di parentela dei bambini è ricostruito in modo diverso nei due ordinamenti nazionali ovvero ai casi estremi in cui i bambini nati attraverso maternità surrogata risultano apolidi nello stato di nascita[17]. E qui si profilano le soluzioni del diritto internazionale privato e del riconoscimento degli atti dello Stato estero. Problematico è anche il diritto dei bambini di conoscere le proprie origini genetiche e/o “gestazionali”, esigenza da contemperare con il rispetto dell’”anonimato” di cui spesso intendono avvalersi non solo i donatori di gameti, ma anche le madri surrogate.

Ulteriori profili attengono la sorte e il benessere del bambino, una volta che sia venuto al mondo, in tutti quei casi in cui i genitori committenti decidano di non dare seguito all’accordo di maternità surrogata. I casi segnalati riguardano bambini nati a seguito di fecondazione artificiale realizzata usando per errore il seme di una persona diversa dal padre committente (e che dunque non presentino alcun legame genetico con la coppia di aspiranti genitori) o, ancora, di bambini affetti da handicap.

  1. Le normative di taluni Stati.

A livello globale si registrano diversi approcci[18]. Secondo il Permanent Bureau della Conferenza dell’Aja (A preliminary report, cit., par. 9‐28) è possibile distinguere tra quattro categorie: 1) ordinamenti che vietano ogni forma di maternità surrogata, spesso accompagnando il divieto con la previsione di sanzioni penali per chi vi faccia ricorso, inclusi gli intermediari e le strutture sanitarie. Gli eventuali contratti di surrogazione sono nulli e la madre surrogata è in genere considerata madre legale del bambino; 2) gli ordinamenti in cui la materia è priva di regolamentazione specifica. In tali contesti, pur in assenza di divieto esplicito, un contratto di maternità surrogata sarebbe comunque considerato nullo. Inoltre, in alcune giurisdizioni la maternità surrogata di natura commerciale è vietata esplicitamente o attraverso disposizioni in materie affini (es. il traffico di minori), sebbene alcune istituzioni sanitarie realizzino la pratica su base altruistica; 3) ordinamenti che regolano espressamente la pratica, in particolare nella versione “altruistica”, spesso prevedendo sanzioni penali per la pratica commerciale. La maggior parte di tali stati, tuttavia, consente il rimborso spese alla gestante, 4) ordinamenti che manifestano un approccio particolarmente permissivo rispetto alla maternità surrogata, inclusa la versione commerciale. In tali contesti normativi in genere sono previste procedure per il riconoscimento dei committenti quali genitori legali del bambino e non vi sono restrizioni di domicilio e residenza abituale per accedere al servizio.

Nel Regno Unito, in cui esiste un’Autorità Indipendente sulla procreazione, il contratto di surrogacy è lecito solamente se a titolo gratuito. Per l’effetto è penalmente sanzionata con la reclusione fino a tre mesi e/o la multa fino a £ 5,000 (£ 10.000 in Scozia) ogni forma di attività commerciale e di intermediazione avente ad oggetto la surrogazione.

Inoltre, chiunque ponga in essere attività di promozione e/o di pubblicità di pratiche procreative implicanti la surrogacy è punito con una multa del medesimo ammontare. Accedere alla maternità surrogata presuppone lunghi tempi di attesa e si rivela essere alquanto difficoltoso.

Il certificato di nascita è redatto a nome della gestante – qualificata a tutti gli effetti come madre legale – e solo successivamente, entro sei mesi dal parto, a seguito di un apposito procedimento, l’autorità giudiziaria potrà emanare un parental order con cui ordina l’annullamento dell’originale atto di nascita e la redazione di un nuovo atto che indichi come genitori quelli biologici. Formalmente è richiesto un mero domicilio della coppia committente nel territorio britannico al momento della presentazione dell’istanza di parental order.

In Grecia, la legge n. 3089 del 2002 prevede un procedimento giudiziario autorizzativo a priori, volto ad accertare l’effettiva impossibilità dell’aspirante madre di portare a termine una gravidanza, la provenienza degli ovuli dalla stessa futura madre o da altra donatrice terza, l’assenza di benefici economici, se non un mero indennizzo, e il requisito della residenza nel Paese sia della gestante sia dell’aspirante madre.

Alla luce di quanto esposto, risultano evidenti le difficoltà che sorgono, per diversi motivi, qualora si tenti di accedere alla surrogazione di gestazione nel Regno Unito ed in Grecia

E’ invece più agevole accedere alla surrogazione di maternità (in entrambe le sue forme) in California, Paese al quale è riconosciuto il primato in tema di tecniche di fecondazione artificiale, sia sotto il profilo medico-clinico sia sotto il profilo legale.

Difatti, le strutture californiane offrono standard clinici elevati ed un’accurata selezione delle gestanti, che vengono sottoposte a rigidi controlli sanitari e si obbligano a mantenere una condotta di vita confacente ad una gravidanza.

Inoltre, sotto il profilo giuridico, nello Stato della California non è mai stata codificata una legge ad hoc in tema di surrogazione di maternità e tale pratica di fecondazione assistita è stata disciplinata dalla giurisprudenza delle Corti californiane tramite un’interpretazione estensiva delle nozioni di madre e padre contenute nell’Uniform Parentage Act.

Attualmente l’ordinamento giuridico consente la conclusione di negozi idonei a tutelare massimamente sia gli aspiranti genitori sia la gestante; per la formazione dei suddetti contratti è prassi consolidata rivolgersi a studi legali specializzati in “reproductive law”, i quali si occupano di formalizzare sotto il profilo contrattuale tutti gli aspetti giuridici della vicenda. La giurisprudenza pretoria americana, nei casi in cui riconosce la validità dei contratti di surrogacy, rimarca l’esigenza di tutelare in primis il minore (there is the baby), la presenza di un consenso libero e informato della donna gestante, tale da escludere qualsiasi forma di sfruttamento, la vulnerabilità dei genitori committenti (intended parents) che con il proprio progetto di vita si assumono la responsabilità genitoriale.

In tal senso appare preminente, ai fini della meritevolezza e prevalenza di interessi, la genitorialità sociale su quella biologica o di mera gestazione.

L’assenza di regolamentazione da parte del diritto internazionale acuisce le discriminazioni tra Nord e Sud del Mondo, e tra soggetti poveri e ricchi «the under lying global inequalities between geographic regions and their residents and local inequalities among residents based on gender, class, race, and ethnic hierarchies“. Dietro al fenomeno, si nasconde un business medicolegale che sfrutta condizioni di povertà e debolezza delle donne.[19] Questa situazione ha portato alcuni Stati (come l’India e il Nepal) a introdurre divieti per il turismo procreativo. Ma in questi ultimi casi non sembra che le nuove legislazioni dei paesi orientali introducano disposizioni ad hoc a tutela delle gestanti.

  1. La giurisprudenza italiana.

In attesa che il legislatore compia responsabilmente le proprie scelte politiche i Tribunali italiani per i Minorenni affrontano quotidianamente il vissuto delle persone e sono chiamati a garantire ai bambini il diritto alla famiglia, alla cittadinanza, all’identità personale, al futuro. Sul modello dell’empirismo anglosassone, l’esperienza del case by case dimostra che i nuovi nuclei familiari vivono spesso in piena armonia, i bambini che crescono in seno all’unione civile non presentano malesseri psicologici, che i legami affettivi e le responsabilità genitoriali sono già esistenti. Si impone allora il favor veritatis che prevale sul favor sanguinis. L’ordinamento si limita a riconoscere l’esistente e ad accogliere il minore nella famiglia e, dunque, nella società. Indicativa in tal senso è la giurisprudenza del Tribunale di Roma che fin dalla nota sentenza 30.7.2014 n. 299 riconosceva l’adozione da parte di una coppia di donne omosessuali di una bambina figlia biologica di una di loro. Più recentemente con le sentenze del 23.12.2015 e del 30.12.2015 il Tribunale dei Minorenni di Roma ribadisce che l’ordinamento italiano, a differenza dell’adozione legittimante, non pone alcun divieto di adozione nei casi particolari, né per la coppia omosessuale né per il single. La ratio legis trova un’espressa manifestazione nell’art. 57, n. 2, laddove impone al Tribunale di verificare se l’adozione ex art. 44 L. 184/1983 “realizza il preminente interesse del minore“. Ne discende che tale verifica diviene al contempo limite e chiave interpretativa in senso evolutivo dell’istituto che ha funzione residuale e di chiusura, già avallata dalla Consulta (sent. 383/99). In questo senso l’impossibilità di affidamento preadottivo di cui all’art. 44 lett. d) viene letta non solo nel significato fattuale, ma anche giuridico. La centralità della verifica si fonda proprio sul preminente interesse del minore.

  1. Conclusioni: dalla frammentazione dei ruoli genitoriali all’unificazione dello status della filiazione.

Il dibattito sull’adozione del figlio del partner ha messo in luce alcuni dati fondamentali. In primo luogo si registra la crisi irreversibile della famiglia tradizionale fondata sulla rigida distinzione tra ruolo materno e paterno, realtà che viene affiancata sempre di più da altre forme di unioni familiari. Queste ultime spingono verso il pieno riconoscimento giuridico della propria vita privata e familiare, senza discriminazioni di sorta. In secondo luogo emerge la netta distinzione tra ruoli sociali genitoriali (astratti) e soggettività (il vissuto), quest’ultime incomprimibili da parte dello Stato, personalissime e rette dal “principio di autodeterminazione” e dalla “libertà di coscienza”. In terzo luogo la multiformità dei ruoli genitoriali, maternità e paternità, diviene sempre più complessa. A questa si contrappone la necessità di riconoscere lo status giuridico della filiazione come unitario e di preminente interesse. Il riconoscimento dei diritti del bambino alla famiglia come luogo delle relazioni affettive, alla cittadinanza, alla propria identità, alla salute, diviene impermeabile rispetto alle libertà procreative dei genitori, biologici o sociali.

Il consolidamento dei diritti riproduttivi e delle libertà deve pertanto essere bilanciato con gli interessi superiori del minore, i quali prevalgono.

Se i nostri ordinamenti laici vedono il “primato della persona” all’apice del sistema valoriale, tanto da attribuire alla scienza e al diritto la funzione strumentale per il raggiungimento del benessere umano, detto primato diviene ancora più evidente e urgente nel caso del minore.

E questa, forse, è la bussola che in un mare in tempesta può guidare il legislatore e il giudice.

Avv. Antonella Anselmo

[1]La riforma del 1983 del Codice canonico ha portato ad una riconsiderazione degli aspetti personali e pastorali del matrimonio, definito ora consortiumtotius vitae, ordinato al bene dei coniugi e della prole, fondato su un foedus, un patto sacro, tra uomo e donna e qualificato necessariamente (per i battezzati) come sacramento. Secondo Can. 1055 – §1. Il patto matrimoniale con cui l’uomo e la donna stabiliscono tra loro la comunità di tutta la vita, per sua natura ordinata al bene dei coniugi e alla procreazione e educazione della prole, tra i battezzati è stato elevato da Cristo Signore alla dignità di sacramento.Can. 1061 – §1. Il matrimonio valido tra battezzati si dice solamente rato, se non è stato consumato; rato e consumato se i coniugi hanno compiuto tra loro, in modo umano, l’atto per sé idoneo alla generazione della prole, al quale il matrimonio è ordinato per sua natura, e per il quale i coniugi divengono una sola carne. E’ utile anche ricordare vari provvedimenti papali  quali il decreto Ne Temere (promulgato da Pio X il 2 agosto 1907) sull’estensione della forma tridentina; l’enciclica CastiConnubii (opera di Pio XI, pubblicata il 31 dicembre 1930) sulla dignità e gli errori del matrimonio; la costituzione dogmatica Gaudium et Spes del Concilio Vaticano II; il motu proprio Matrimoniamixta (promulgato da Paolo VI il 31 marzo 1970 riguardo ai matrimoni interconfessionali); l’istruzione Dignitas Connubii (promulgata dal Pontificio Consiglio per i Testi Legislativi il 25 gennaio 2005) in materia di processo per nullità matrimoniale.

[2] Nei paesi sviluppati una famiglia spesso è definita in modo specifico come un gruppo di persone affiliate da legami consanguinei o legali, come il matrimonio o l’adozione o la discendenza da progenitori comuni. Molti antropologi sostengono che la nozione di “consanguineo” deve essere intesa in senso metaforico; alcuni sostengono che ci sono molte società di tipo non occidentale in cui la famiglia è intesa attraverso concetti diversi da quelli del “sangue“.

[3] La tecnica del rinvio o temporeggiamento dell’ordinamento. Non si possono contrastare le trasformazioni sociali, i nuovi costumi o rapporti familiari, ma temporeggiare su prospettive che all’inizio non si comprendono pienamente, anche perché la generazione precedente formatasi su una diversa coscienza collettiva, che ancora detiene il potere della regolamentazione sul presente, è ontologicamente restia a riconoscere metamorfosi avvenute.

[4] DICO è una sigla che significa “DIritti e doveri delle persone stabilmente COnviventi” e viene riferita comunemente al disegno di legge, presentato dal Governo Prodi II l’8 febbraio 2007, finalizzato al riconoscimento nell’ordinamento giuridico italiano di taluni diritti e doveri discendenti dai rapporti di “convivenza” registrati all’anagrafe: l’iter legislativo si è di fatto concluso con la caduta del Governo Prodi II nel 2008.

[5] Sul piano mediatico si sono invocati i reati universali, quasi equiparando la pratica in esame (che comunque genera una nuova vita) ai crimini contro l’umanità.

[6] Che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando gli stessi siano contrari alla legge all’ordine pubblico o al buon costume.

[7] Secondo cui la prova della maternità è il parto.

[8] Secondo quanto previsto dall’art. 15 del d.P.R. n. 396/2000 recante Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, le dichiarazioni di nascita effettuate da cittadini italiani all’estero «devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità competenti». Il rinvio alla lex loci operato dall’ordinamento interno impone, pertanto, ai cittadini italiani all’estero di effettuare le dichiarazioni di nascita all’ufficiale di stato civile straniero secondo la legge del luogo; mentre il limite dell’ordine pubblico fissato dall’art. 18 del d.P.R. n. 396/2000 non attiene al momento di formazione dell’atto di nascita – unico rilevante ai fini della consumazione del delitto di cui all’art. 567 co. 2 c.p. – ma riguarda il momento successivo del recepimento degli effetti dell’atto formato all’estero nel nostro ordinamento a seguito di trascrizione. L’eventuale contrarietà all’ordine pubblico (sulla quale si veda peraltro infra, 4) non inciderebbe, dunque, sulla consumazione del reato di alterazione di stato, ma si limiterebbe a inibire la trascrizione in Italia dell’atto validamente formato all’estero.

[9] Firestone La Dialettica dei Sessi (come liberazione); Sara Gillican e il dominio sulle donne prefigura scena apocalittica. Dualismo Natura Cultura e crisi antropologica ( FINRAGE 1985 -1992); tentativo di sintesi incentrato sull’autodeterminazione della donna.

[10] Le motivazioni personali possono essere le più svariate. Gravi e meno gravi (futili?). Dal punto di vista medico possono accedere alla GPA anche coppie omosessuali o single.

[11] È una fecondazione artificiale omologa in cui gli embrioni fecondati con gli spermatozoi e gli ovociti della coppia committente, sono impiantati nell’utero della donna.

[12] È una fecondazione artificiale eterologa, in cui la donna gestante fornisce anche gli ovociti, detta anche surrogazione tradizionale.

[13] L’ovocita in questo caso è donato da una terza donna. Si hanno in questo caso tre figure materne: quella genetica, quella gestante e quella committente o sociale.

[14] In realtà il fatto non è nuovo, nella storia immaginifica dell’Umanità  A parte la Bibbia (Sara Abramo e la schiava Agar), l’archetipo delle Due Madri (Leonardo, S. Anna e la Vergine, fu ripreso nel contrasto tra Freud e Jung). La cultura indiana scinde la maternità in tre distinte figure divine (Festa NAVARATRI).  Il diritto romano aveva un approccio empirico e viene costruito sulle basi del diritto gentilizio; i Clan o gens erano le prime cellule politiche. La famiglia gerarchica patriarcale era retta dal pater familias che aveva potestas su tutti, con analogie con il diritto di proprietà (maggiorenni e sposati, e comprendeva il diritto di vita e di morte). La potestas era paragonabile alla sovranità. La filiazione era per via di sangue (e in costanza di matrimonio) ma anche per atto di volontà (accoglienza nella famiglia, affectio: adrogatio e adoptio). Gaio: Sono agnati coloro che siano congiunti da parentela in linea maschile, come da un padre comune. Così ad esempio il fratello nato dallo stesso padre, il figlio del fratello e il nipote di lui, e così ancora lo zio e il figlio e il nipote di lui. Mentre coloro che siano uniti in parentela in linea femminile non sono adgnati, ma cognati, ossia legati da una parentela naturale.

[15] Diritti alle scelte riproduttive: diritto naturale, ontologico (Cotta) ovvero storico (Bobbio). Diritti riproduttivi, alla vita familiare, alla riservatezza e alla salute come fondamento della libertà riproduttiva. Diritto di fondare una famiglia; Diritto di decidere il numero e l’intervallo dei figli; Diritto all’informazione e istruzione sulla pianificazione familiare e di accesso ai relativi servizi Diritti negativi (es. aborto e contraccezione) e positivi (diritti e libertà procreative, la genitorialità). Atti di indirizzo internazionale, dalla politica demografica globale ai diritti delle donne. Teheran 1968 – connessione tra popolazione e diritti dei genitori a decidere liberamente come procreare;

Città del Messico 1975 emerge la questione femminile- Convenzione Cedaw contro discriminazione donne 1979 diritto alla scelta riproduttiva dal punto di vista dell’eguaglianza dei sessi. Cairo 1994 estensione diritto di accesso alla salute riproduttiva e alla pianificazione familiare- Pechino 1995 approccio women centred alla riproduzione- Agenda 2030 Sviluppo sostenibile (2015) diritti sessuali e riproduttivi.

[16] Conferenza dell’Aja, sta cercando di redigere un testo condiviso in merito allo status/diritti del nascituro. Convenzione Oviedo e Dichiarazione diritto fanciullo: divieti tratta organi, clonazione umana e discriminazione sul sesso, integrità fisica e divieto tratta persone, vendita bambini. Diritto dell’Uomo: tutela diritto alla vita familiare, divieto intrusione dello stato nella sfera intima. La genitorialità è legittima aspirazione dello sviluppo della propria personalità. Diritto all’identità personale.

[17] Privi non solo della possibilità di lasciarne il territorio, ma anche del permesso di rimanere.

[18] Punitive approach (divieto punito penalmente); static approach (accordi validi ma non coercibili), Regolatory (lasciato all’autonomia delle parti, Inducement approach, no profit, ordering ammesso il profit, commercial o for profit. Ammessa. Solo a titolo gratuito:

Australia, Belgio, Canada, Danimarca, Grecia (2002), Hong Kong, Isralele, Paesi Bassi, Regno Unito, Alcuni Stati Usa, Ungheria;

Ammessa. Retribuita e non: Armenia, Bielorussia, Georgia (1992), India (dal 2015 solo cittadini indiani), Nepal (divieto per stranieri, dal 2015) Russia, Usa (a seconda degli stati), Sudafrica, Thailandia (con alcune restrizioni) Ucraina.

[19] International o global surrogacy è in aumento, in gran parte sommerso.

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