Studio Lemme

Smartphone e Tablet: Le nuove frontiere dell’intercettazione telefonica e ambientale e i gravi rischi per la riservatezza. Alle Sezioni Unite il compito di stabilire i limiti di utilizzabilità delle intercettazioni ambientali mediante “Software autoinstallate”

dell’Avv Massimiliano Oggiano

L’evoluzione tecnologica dei mezzi di comunicazione a distanza, che ormai ci ha reso quasi “schiavi” di strumenti di quotidiano utilizzo come smartphone, tablet e computer portatili, ha, contemporaneamente, accresciuto le possibilità di captare, occultamente, gli scambi di comunicazioni tra soggetti.

É quindi inevitabile che di tali possibilità, spesso, si avvalgano gli uffici giudiziari che svolgono indagini in ambito penale.

L’attività di captazione a distanza delle conversazioni tra persone è facilitata dalle nuove tecnologie e concretamente posta in essere mediante invio remoto di software autoinstallanti sull’apparecchio di telefonia mobile privato (ovvero del tablet o del computer portatile) che, una volta installati sullo stesso, consentono di gestire, a distanza, il microfono e la videocamera del dispositivo mobile.

É quindi estremamente facile, per gli organi inquirenti, captare le conversazioni che intercorrono tra i soggetti posti nel raggio di azione del microfono e della videocamera di cui, ormai, tutti gli smartphone e pressoché tutti i moderni tablet e personal computer dispongono. L’attivazione da remoto della videocamera consente addirittura di poter contestualizzare la conversazione ed identificare, visivamente, gli interlocutori.

L’attività investigativa descritta rientra sicuramente nel novero delle intercettazioni ambientali, posto che non riguarda “comunicazioni telefoniche o altre forme di telecomunicazione” che avvengono a distanza tra gli interlocutori e, per contro, è inerente alla “intercettazione di comunicazioni tra presenti” (art. 266 c.p.p.).

Il problema principale che la descritta modalità di svogimento dell’attività di indagine genera è, naturalmente, legato all’indeterminatezza dei luoghi in cui tale captazione avviene ed alla violazione del principio di inviolabilità del domicilio privato, sancito finanche a livello costituzionale.

Il nostro codice di procedura penale prevede, all’art. 266 c.p.p., che, nei procedimenti penali relativi a determinate tipologie di reato, sia consentita “L’intercettazione di conversazioni o di comunicazioni telefoniche o di altre altre forme di comunicazione”. “Negli stessi casi è consentita l’intercettazione di comunicazioni tra presenti. Tuttavia, qualora queste avvengano nei luoghi indicati dall’art. 614 c.p. [“abitazione altrui, o luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essa”], l’intercettazione è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa”.

Ulteriori limitazioni all’attività di intercettazione telefonica ed ambientale sono poste dall’art. 103, comma 5, c.p.p., che, nel contemperare le esigenze di completezza dell’indagine con le prerogative difensive a garanzia della persona sottoposta alle indagini (ovvero all’imputato), dispone il divieto di intercettare “le conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e dei loro ausiliari, [nonché] quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite”.

Evitando di addentrarsi nella complessa disciplina dell’attività di ricerca della prova in esame (dettagliatamente delineata negli artt. 266 e ss. c.p.p.), appare utile, nella presente sede, esaminare i riflessi che le moderne tecniche di captazione a distanza di conversazioni tra presenti prioettano sul dettato normativo, per certi versi “obsoleto”.

Il tema, che interessa sicuramente gli operatori del diritto ma che non può lasciare indifferente l’intera collettività che fa uso massiccio dei dispositivi di telefonia mobile, si concentra sul seguente quesito: quali limiti normativi incontra l’attività di intercettazione di conversazioni captate mediante la tecnica “remota” di cui si è già detto, non circoscritta ad un predeterminato e individuato ambiente ma estesa ad ogni ambito o luogo in cui sia evetualmente posizionato l’apparecchio di telefonia mobile ovvero il tablet o il computer portatile.

Se si riconduce l’attività d’indagine nel novero delle intercettazioni ambientali (come sostiene la giurisprudenza di legittimità), è evidente che operino tutti i limiti fissati dall’art. 266, comma 2, secondo periodo, c.p.p..

Ma, non solo, la concreta modalità di espletamento della descritta attività d’indagine presenta peculiarità che la rendono ancora più insidiosa e lesiva dei diritti fondamentali dell’individuo, così da imporre severe limitazioni al suo esercizio.

In tal senso si è espressa, invero, una recente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione che, investita del problema, ha assunto una posizioni estremamente garantista, sostenendo, in merito alla descritta modalità di intercettazione, che “si tratta di una tecnica di captazione che presenta delle specifiche peculiarità e che aggiunge un quid pluris, rispetto alle ordinarie potenzialità dell’intercettazione, costituito, per l’appunto, dalla possiblità di captare conversazioni tra presenti non solo in una pluralità di luoghi, a seconda degli spostamenti del soggetto, ma – ciò che costituisce il fulcro problematico della questione – senza limitazione di luogo.” (Cass. Pen. Sez. VI, n. 27100/15).

Dalla premessa, la Suprema Corte fa discendere la conseguenza che il decreto autorizzativo dell’attività di intercettazione, da svolgersi con le predette modalità, deve comunque individuare, con precisione, i luoghi nei quali dovrà essere espletata l’intercettazione delle comunicazioni tra presenti, non essendo ammissibile un’indicazione indeterminata o addirittura l’assenza di ogni indicazione al riguardo.

Così delimitato l’ambito spaziale in cui l’intercettazione è autorizzata, saranno colpite da inutilizzabilità tutte le captazioni avvenute in luoghi diversi da quelli ai quali si riferiva l’autorizzazione.

La posizione estremamente garantista e, dal punto di vista di chi scrive, assolutamente condivisibile, viene revocata in dubbio da una più recente pronuncia della Suprema Corte che, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità delle operazioni di intercettazione ambientale poste in essere mediante controllo remoto dello smartphone dell’indagato, sul cui esito si fondava la misura cautelare applicata allo stesso, ha invocato il giudizio delle Sezioni Unite (Cass. Pen., Sez. VI, ord. n. 13884/16).

Con ordinanza n. 13884, del 10 marzo 2016, la Corte di Cassazione ha devoluto alle Sezioni Unite i seguenti quesiti:

“a) se il decreto che dispone l’intercettazione di conversazioni o comunicazioni attraverso l’installazione di congegni elettronici di un virus informatico debba indicare, a pena di inutilizzabilità dei relativi risultati, i luoghi ove deve avvenire la relativa captazione;

b) se, in mancanza di tale indicazione, la eventuale sanzione di inutilizzabilità riguardi in concreto solo le captazioni che avvengano in luoghi di privata dimora al di fuori dei presupposti indicati dall’art. 266, comma 2, c.p.p.;
c) se possa comunque prescindersi da tale indicazione nel caso in cui l’intercettazione per mezzo di virus informatico sia disposta in un procedimento relativo a delitti di criminalità organizzata”.
La decisione matura all’esito di un percorso logico giuridico che può sintetizzarsi nei termini seguenti.

Preliminarmente, osserva la Corte, “la pretesa di indicare con precisione e anticipatamente i luoghi interessati dall’attività captativa è incompatibile con questo tipo di intercettazione, che per ragioni tecniche prescinde dal riferimento al luogo, in quanto è collegata al dispositivo elettronico, sia esso smartphone o tablet ovvero computer portatile, sicchè l’attività di captazione segue tutti gli spostamenti nello spazio dell’utilizzatore. Ovviamente questo comporta l’oggettiva impossibilità per il giudice di conoscere preventivamente gli spostamenti della persona che ha in uso il dispositivo elettronico sottoposto ad intercettazione e, quindi, di non poter dare indicazioni sui luoghi.”.

La prospettiva offerta dalla Corte impone la verifica della concreta portata della norma di cui all’art. 266 comma 2 c.p.p., nei termini per cui è necessario accertare se l’omessa indicazione del luogo ove si deve svolgere l’intercettazione ambientale (eseguita con il metodo finora descritto) determini l’llegittimità del decreto o quantomeno l’inutilizzabilità del materiale raccolto.

Interpretando il dato normativo di cui all’art. 266 comma 2 c.p.p., nel senso secondo cui “per l’intercettazione tra presenti il riferimento al luogo acquista rilievo solo quando l’operazione di captazione deve avvenire in abitazioni o luoghi privati”, giunge a sostenere che “è solo in questo caso che nel decreto acquista effettivo rilievo l’indicazione dei luoghi, dal momento che il giudice deve motivare in ordine all’attività criminosa in atto”.

Indispensabile rimane, per il recentissimo orientamento assunto dalla sezione VI della Suprema Corte (che ha tuttavia invocato un giudizio da parte delle Sezioni Unite), che “il decreto autorizzativo sia adeguatamente motivato per giustificare le ragioni per le quali si ritiene debba utilizzarsi la metodica dell’installazione da remoto, consentendo così una captazione dinamica”.

Sorvolando, in questa sede, sugli ulteriori problemi legati alla natura del reato per il quale si procede (che, in caso di delitto di criminalità organizzata, comporterebbe l’estensione della possibilità di compiere l’intercettazione anche all’interno della privata dimora), vale la pena di richiamare i quesiti formulati alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e auspicare una decisione che maturi all’esito di un’attenta valutazione dei dirompenti effetti che potrebbe avere l’indiscriminato utilizzo del mezzo di captazione occulta di conversazioni e scambi di informazioni sulla vita privata dei cittadini.

Le intercettazioni ambientali indiscriminate, per vero, pur essendo dirette a carpire le dichiarazioni e lo scambio di informazioni che “parte da” o “arriva verso” determinati soggetti, finirebbero, inevitabilmente per portare all’orecchio dell’ascoltatore occulto un insieme di ulteriori dati (audio e video) riservati, inerenti a terze persone (che interloquiscono o comunque interagiscono con l’intercettato) del tutto estranee al provvedimento autorizzatorio ed ai fatti per cui sono in corso le indagini.

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